La AEAT no puede valorar la idoneidad de una ampliación de capital vinculada a una fusión por absorción exenta de tributar

En una operación de fusión por absorción entre sociedades, donde la absorbente es titular del 100% de las participaciones de la absorbida, como consecuencia de una ampliación de capital de la absorbente, ésta última no viene obligada a liquidar el Impuesto sobre Transmisiones Patrimoniales y Actos Jurídicos Documentados (ITP-AJD), en el supuesto que se encuentre íntima y estrechamente vinculada con la reestructuración.

El Tribunal Supremo, mediante Sentencia de fecha 7 de octubre de 2022, ha declarado que la AEAT no puede determinar o apreciar si una ampliación de capital es necesaria para la viabilidad de una fusión por absorción, la cual se encuentra exenta de tributar en nuestro ordenamiento. 

En las operaciones de fusión de sociedades íntegramente participadas, la ley no exige como requisito de validez la ampliación de capital. Según la Sentencia del Supremo, la ausencia de determinación de la ley, no significa que dicha situación esté prohibida. Y en el supuesto de realizarse, no procede valorar la necesidad o idoneidad de la ampliación.

Legalmente no existe traba alguna para que una operación de fusión por absorción pueda llegar a materializarse sin necesidad de acudir a la ampliación de capital. A su vez, no supone ningún impedimento cuando existe el vínculo o la estrechísima conexión entre ambas operaciones, de modo que la ampliación de capital se encuentre estrechamente vinculada a la fusión por absorción, toda vez, que se trata de una solución indispensable para evitar ese efecto. Por tanto, la inaplicabilidad al pago del tributo emana de la vinculación y conexión directa entre la operación de ampliación de capital y la de fusión por absorción.

Por su parte, el ordenamiento Europeo no recoge en ningún supuesto, el sometimiento a tributación de las operaciones de reestructuración empresarial. Así, la Directiva 2008/7/CE contempla la tributación de las ampliaciones de capital cuando se traten única y exclusivamente de aportaciones de capital, no cuando van ligadas a una operación de fusión por absorción.